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              “古木含新綠,仙葩吐舊枝”

              ——霍存福老師又一力作發表在《法治現代化研究》

              《法治現代化研究》2020年第5期目錄及摘要

              《法治現代化研究》是經國家新聞出版廣電總局批準創辦并公開發行的學術期刊,國內統一出版刊物號CN32-1869/D,是國內專注法治現代化研究的學術期刊,由著名法學家公丕祥教授任主編。期刊前身為《法制現代化研究》集刊,現由南京師范大學和江蘇省法學會主辦,雙月刊,逢雙月15日出版。

              1.從規范法治到案例法治——論法治建設的路徑選擇

              胡云騰,中國法學會案例法學研究會會長、教授、博士生導師。

               

              內容摘要:法治建設應當以什么為最終抓手,以什么為評價標準,以什么為實現形態? 這既是法學理論研究的方向性問題,也是法治建設實踐的目標性問題。本文的基本觀點是:在立法機關已經出臺277部法律、中國特色社會主義法律體系已經形成、法律實施成為主要矛盾、社會主體的法治意識不是很高的情況下,法治建設的目標要以生成合乎法治的案例為歸宿。從立法開始打造執法、司法、信法、守法直至案例的法治鏈條體系,將法治建設的重心由制定規范轉移到生成案例,把案例作為認識法治、評價法治、推進法治和實現法治的抓手和資源。充分運用案例法治智慧和案例法學理論,豐富、完善中國特色社會主義法治的規范體系、制度體系、理論體系和話語體系等。

              關鍵詞:案例;案例法治;法治改革

              2.中國民法典的精神實質和核心要義

              周江洪,浙江大學社會科學研究院院長、光華法學院教授。

               

              內容摘要:新中國第一部民法典是我國重大歷史時期的國家制度成果之一,是改革與發展成果在民法層面的反映。民法典不僅是對改革成果的確認,同時也為未來的改革提供了法治的基礎和通道,是國家治理能力現代化的重要保障。民法典采總分編纂體例,具有“合同中心主義”的特點。民法典是新中國民事法律規范體系的再編,堅持了中國自己的價值理念,既尊重了立法的歷史延續性,又對時代的發展作出了回應。民法典在權利類型、權利內容、權利實現等方面都增加了制度供給,以回應人民群眾對美好生活的向往。民法典加強了社會主義市場法律制度建設,優化了營商環境。民法典是潘德克頓體系的繼承和發展,為世界民法典體例結構的探索提供了新的樣本。

              關鍵詞:民法典;歷史意義;中國元素

              3.民法典時代習慣法源的適用——以“頂盆過繼案”為樣本

              汪洋,清華大學法學院副教授、博士生導師。


              內容摘要:“頂盆過繼案”是我國近年來以民間繼承習慣作為裁判依據的經典案例。在前民法典時代的國家法層面,原告有權依繼承權獲得房屋所有權,但依贈與合同主張獲得房屋所有權的請求受訴訟時效限制?!绊斉璋l喪”與“頂盆過繼”作為傳統文化中喪禮以及宗祧繼承的體現,當代仍以民間風俗的方式存在,該習慣并未違反法律的強制性規范以及公序良俗,應產生強效果,即由被告成為第一順位繼承人繼承遺留房產,作為第二順位繼承人的原告無法獲得遺產。本案若不適用習慣,也可通過房屋折抵被告花費的喪葬費用或原被告之間存在附義務的房屋贈與合同關系等方式達到類似的法律效果。民法典增設兄弟姐妹子女的代位繼承,因此原被告都作為第二順位繼承人,成立共同繼承關系,對房屋共同共有,原告可主張分割遺產,不再適用“頂盆過繼”這一習慣法源。

              關鍵詞:頂盆過繼案;習慣;法源;繼承;民法典

              4.民法典違約責任規范與請求權基礎

              姚明斌,華東政法大學法律學院副教授、法學博士。


              內容摘要:整理請求權基礎的規范體系是后民法典時代解釋論工作的重要議題。在民法典合同編的違約責任規范方面,原給付請求權具有獨立意義,其請求權基礎可以是典型合同分編的特別規范或當事人之間具體的合同約定;形式上屬于違約責任的繼續履行請求權,只是原給付請求權在違約階段的規范表達。違約損害賠償的請求權基礎是典型合同分編的具體規范或民法典第577條以下的一般規范;第581條的替代履行費用規則屬于實體法規范,其要件與第713條第1款第2句有所不同。違約金的請求權基礎是當事人的違約金約定,違約定金雙倍返還的請求權基礎則是第587條第2句后段?;诘?68條,合同編通則違約責任的請求權基礎規范對非合同債務關系具有體系輻射效應,具體形態依請求權類型之不同而各異。

              關鍵詞:請求權基礎;原給付請求權;繼續履行;違約損害賠償;違約金;違約定金

              5.古木含新綠,仙葩吐舊枝——讀閆曉君教授《陜派律學家事跡紀年考證》

              霍存福,沈陽師范大學法學院教授、博士生導師。


              內容摘要:閆曉君教授《陜派律學家事跡紀年考證》一書,以合譜的形式填補了陜派律學人物研究的嚴重缺乏狀態,同時回應了20世紀80年代末的“吳建璠之問”,是自那以后30年來陜派律學家思想研究、著作整理之外的重大成果。該書展示了一眾陜派律學人物的人生遭際、生平交游、道德品性、學術文章,展現了以陜派律學為代表的傳統律學從出現到消亡的史詩般的全過程,也反映了他們在從傳統法到近代法的重大轉型中的立場及觀感。在2020年薛允升200周年誕辰之際,該書也是對這位陜派律學創始人的隆重禮贊。

              關鍵詞:陜派律學;吳建璠之問;薛允升;趙舒翹;吉同鈞;年譜

              6.備案審查年報事例覆蓋對象類型研究——再評2019年備案審查年度報告

              鄭磊,浙江大學光華法學院副教授,法學博士;趙計義,浙江大學光華法學院憲法學與行政法學碩士研究生。


              內容摘要:聚焦備案審查年報事例,闡述備案審查對象建制信息,是本文的嘗試。備審對象“全覆蓋”,是觀察備審實踐的窗口和線索。2019備審年報的15件事案,顯現出關于審查對象類型結構方面五項值得進一步展開討論的明顯特征:其一,地方型法規持續衛冕備審“第一重點對象”;其二,非典型備案審查對象明顯降低;其三,關于全國人大常委會決定的事例重復顯現;其四,行政法規首次單列涉及事例;其五,“有的”措辭突出類化處理。除了年報事例,備案審查事例的集中來源已有集中披露事例、內部交流事例,盡管披露信息還淵遠待充實,備案審查案例研究的時機已經開啟。

              關鍵詞:備案審查;備審對象;地方性法規;行政法規;全國人大;常委會決定;全覆蓋;年報事例

              7.法律行為所創個別規范的效力來源再探討——凱爾森“規范三段論否定說”之反思

              崔拴林,南京師范大學法學院副教授,法學博士。


              內容摘要:法學方法論上一般認為,法律適用乃是使法律的一般規范轉化為個別規范的過程,該過程通常運用三段論的推理,故此,民法個別規范的產生也是三段論推理的產物,基于法律行為產生個別規范亦然。晚年的凱爾森則認為一般規范和個別規范之間不存在三段論推理關系,他提出了陳述與規范之間不可類比、推理三段論具有規范三段論所無法具有的特點、規范三段論與推理三段論存在三大不同等理由。然而,凱爾森的論證存在忽視陳述與規范之間的共性、忽視規范三段論與推理三段論之間的共性、未合理區分創制規范之意志行為的實然屬性與應然屬性等漏洞,故此,他提出的“規范三段論否定說”難以成立。

              關鍵詞:推理三段論;規范三段論;一般規范;個別規范;法律行為

              8.中國內陸自由貿易港的制度選擇與立法構建

              楊旭,西南政法大學國際法學院副教授;徐憶斌,西南政法大學國際法學院副教授。


              內容摘要:在建設更高水平開放型新體制的背景下,對外開放高地建設是符合我國對外開放制度建設歷史經驗的新成果,仍需要不斷地完善和發展。尤其是內陸地區,對外開放高地建設仍存在開放型經濟發展不協調、產業轉型程度較低和區域輻射帶動效應不強等問題。無論從現實需求層面分析,還是國家戰略層面分析,內陸自由貿易港的建設都有其必要性。同時,許多內陸地區憑借突出的區位優勢、良好的基礎服務設施、便利的交通條件和廣闊的國內外市場,具有建設自由貿易港的可行性。就內陸自由貿易港的立法模式而言,我國應在法治框架內由中央授權、地方立法,并賦予內陸自由貿易港更大的創新自主權,采用自上而下的立法方式,讓法制統一與地方自主立法雙向互動、互為促進。

              關鍵詞:更高水平開放型新體制;對外開放高地制度;內陸自由貿易港

              9.天津自貿區績效梳理與法治化建設

              陳耀東,南開大學法學院教授、博士生導師,南開大學法學院房地產法與破產法研究中心主任;劉子睿,南開大學法學院博士研究生。


              內容摘要:天津自貿區是繼上海自貿區后,我國第二批設立的自貿區之一。近年來,其在行政、金融、外貿與海關、多元化糾紛解決等方面進行了多項制度創新與改革,既助力天津自貿區的發展,也為其他自貿區提供了寶貴的經驗。在鞏固已有創新成果的同時,天津自貿區仍須在稅收減免、金融領域交易安全與效率的協調、多元化糾紛解決機制的完善等方面,進一步深化改革及著力建設。

              關鍵詞:天津自貿區;績效;地方立法;法治化建設

              10.“獨立勞動”視角下網約車運輸承運人的認定

              王藝,山東科技大學文法學院講師、碩士生導師。


              內容摘要:立法的缺失導致司法實踐對網約車運輸承運人的認定存在分歧,圍繞駕駛員是否為承運人這一爭議,司法實踐中出現了平臺單獨承擔承運人責任、平臺與駕駛員承擔連帶責任等不同判決方式。結合當前民法理論與實踐,我國應以“獨立勞動”為視角,創設以利他合同理論為基礎的網約車運輸承運人認定機制,明確駕駛員為承運人的認定標準,構建界分平臺承運人與駕駛員承運人的具體認定規則,進而為司法提供一種可借鑒的思路,達到明確認定與詮釋承運人、類型化同類案件的效果。

              關鍵詞:獨立勞動;網約車;承運人;利他合同;相繼合同

              11.程序選擇的博弈分析

              王福華,上海交通大學凱原法學院教授。


              內容摘要:博弈論作為人類理性選擇模式的一般性理論,對于研究方法匱乏的法學具有方法論價值,對民事訴訟中當事人的程序選擇也具有描述和預測功能,可為當事人程序選擇和訴訟機制的完善提供數理依據。民事訴訟當事人在程序選擇中具有對立性、互動性、策略性及個人理性特點,使得程序選擇行為與博弈行為具備了對稱關系。程序選擇博弈主要有策略型博弈與展開型博弈兩種類型,前者強調當事人選擇優勢策略或剔除劣勢策略,如果沒有上述兩者就要尋找均衡;后者強調當事人如何輪流出招,交替推動訴訟程序向前發展。根據當事人掌握訴訟信息的程度,訴訟前期屬于不完美信息博弈,隨著訴訟的進行,后期訴訟則屬于完全信息博弈,當事人對訴訟信息的掌握程度決定著程序博弈的結果。在這方面,“貝葉斯定理”可揭示當事人獲取新的訴訟信息與更新訴訟信念之間的關系,訴訟信息披露對于程序選擇是至關重要的因素。傳統上,訴訟是一種零和且非合作的博弈,如何使當事人的程序博弈的結果趨于和諧,是程序選擇博弈面臨的挑戰。

              關鍵詞:程序選擇;程序博弈;訴訟策略;納什均衡;貝葉斯定理

              12.ISDS機制變革的根源、趨勢及中國方案

              肖威,南京師范大學法學院副教授,碩士生導師,中國法治現代化研究院“一帶一路”法治發展研究中心研究員。


              內容摘要:近年來,以ICSID作為主要裁決機構的ISDS仲裁機制頻繁受到指責與挑戰,歐盟提出建立一個“類司法化”運行的投資法院,拉美國家主張重新回歸國內司法,以CPTPP為代表的區域性投資條約成員方大幅度限縮ISDS的適用范圍,UNASUR 甚至主張另行設立投資爭議解決機制。在“投資者—國家”爭端解決機制逐漸碎片化及ISDS規則變革的態勢下,中國應協調對接多元化的投資爭端解決途徑、樹立正確的公私權益平衡理念、提升行政執法與司法的國際公信力、升級改造我國的雙邊投資條約體系,構建體現我國司法文化價值觀的“一帶一路”投資爭議解決機制。

              關鍵詞:ISDS改革;“投資者—國家”爭議解決機制;ICSID規則修訂;“一帶一路”投資爭端解決

              13.愛德華一世時期總巡回法庭的消逝

              作者卡洛琳·伯特(Caroline Burt),劍橋大學歷史系教授;譯者李洋,南京師范大學法學院副教授,中國法治現代化研究院研究員。


              內容摘要:中世紀英格蘭總巡回法庭因所受理業務明顯超出負荷,從而影響其巡回頻率及實踐效率,并最終導致其退出歷史舞臺,這顯然已為一眾史家所共知。然而,這一傳統敘事顯然未能正確認識總巡回法庭在其時司法體系中的客觀定位。根據愛德華一世統治時期巡回法庭的若干卷宗,可以發現,盡管伴隨“控訴狀”的“蜂擁”,總巡回法院實現業務量增長,但這并非其消逝的主要原因。歷史事實顯示,13世紀末的總巡回法庭已非地方行政法律事務不可或缺的一部分。在此意義上,特殊刑事案件調查委任狀委員會與其說是應對巡回法庭失措的新解決機制,毋寧說是愛德華在其統治期間前半段所使用的有針對性的特定事宜應對機制。14世紀巡回法庭的消逝以及諸多特別委任機制的設置,并非自然邏輯關系的鋪陳,不應將之作以簡單化理解。

              關鍵詞:中世紀英格蘭;總巡回法庭;控訴狀;特別委任巡回

              14.論侵占行為的含義

              作者橋爪隆,日本東京大學大學院法學政治學研究科教授;譯者王昭武,云南大學法學院教授。


              內容摘要:取得行為說是有關侵占行為之含義的通說,對于那些屬于違反委托之旨趣,超出行為人之權限范圍,并且能從中發現行為人之非法占有目的的行為,應認定成立侵占罪。侵占行為不是終局性地侵害所有權的行為,而是引起針對所有權之危險的行為,因而侵占罪是針對所有權之價值或機能的危險犯,在發生這種侵害危險性的階段即達到既遂。侵占罪中的非法占有的目的屬于主觀的超過要素(違法要素),為了本人而處分委托物的,由于不存在非法占有的目的,不成立侵占罪。對于侵占后的侵占,即便是在完全不同的機會之下分別實施,這些侵占行為也應該按照包括的一罪來處理。

              關鍵詞:侵占罪;侵占行為;危險犯;非法占有目的;侵占后的侵占;不可罰的事后行為

               

               

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